2014-08-04
Jak rekrutować, nie naruszając prawa

Współautorem tego wpisu jest Gerard Karp. Wspólnie prezentujemy najważniejsze kwestie prawne, które trzeba wziąć pod uwagę prowadząc proces rekrutacyjny, ze szczególnym uwzględnieniem zagadnień dotyczących ochrony danych osobowych.

Punktem wyjścia procesu rekrutacyjnego jest ocena, czy zatrudnienie musi mieć formę umowy o pracę. Polskie prawo zabrania zawierania umów cywilnoprawnych, jeżeli praca będzie wykonywana w warunkach typowych dla stosunku pracy, tj. w czasie i miejscu wskazanym przez pracodawcę, pod jego kierownictwem i na jego ryzyko. Taka umowa cywilnoprawna może zostać uznana przez sąd pracy za umowę o pracę.

Na etapie rekrutacji należy zwrócić uwagę, by ogłoszenie o pracy i proces wyboru kandydata nie miały charakteru dyskryminacyjnego np. z uwagi na płeć, wiek lub wygląd zewnętrzny. Polskie prawo nie zawiera zamkniętego katalogu przyczyn i zakazuje nierównego traktowania kandydatów i pracowników z jakiegokolwiek powodu. Kryteria, które wykluczają osoby nieposiadające określonej cechy, można legalnie stosować jedynie w przypadkach określonych w ustawie.

Ograniczona jest również możliwość sprawdzania cech osobowościowych kandydata i jego wiedzy. Testy psychologiczne i grafologiczne z zasady nie są dopuszczalne. Pracodawca może natomiast sprawdzić poziom wiedzy kandydata z danej dziedziny i znajomość języka obcego, którymi pracownik będzie musiał posługiwać się w codziennej pracy.

Referencje i świadectwo pracy
W Polsce pracodawcy nie mają obowiązku wydawania referencji, nie ma też takiego zwyczaju. Każdy pracownik po zakończonym okresie zatrudnienia powinien dostać od pracodawcy świadectwo pracy, które zawiera podstawowe, ustawowo określone informacje o przebiegu zatrudnienia. Świadectwo pracy potwierdza okres zatrudnienia, sposób rozwiązania umowy o pracę, rodzaj wykonywanej pracy, a także liczbę dni urlopu i nieobecności w pracy z powodu choroby w roku ustania zatrudnienia.

Weryfikacja danych zawartych w świadectwie pracy przez bezpośredni kontakt z byłym pracodawcą napotyka ograniczenia w praktyce.

Zakaz konkurencji
Istotną przeszkodą w zatrudnieniu kandydata może być obowiązujący go zakaz konkurencji po ustaniu zatrudnienia. Jeżeli kandydata obowiązuje jedynie rozbudowany zakaz ujawniania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, może on legalnie podjąć zatrudnienie w konkurencyjnej firmie, ale w praktyce może doznać istotnych ograniczeń w wykonywaniu swoich obowiązków, jeżeli powstanie konflikt interesów.

List intencyjny, oferta i umowa przedwstępna
Kandydat, który pomyślnie przeszedł przez proces rekrutacji, często dostaje od nowego pracodawcy list intencyjny, potwierdzający wybrane warunki zatrudnienia. Polskie prawo nie reguluje listu intencyjnego i należy w tym wypadku stosować przepisy o ofercie. Jeżeli kandydat przyjmie warunki zaproponowane w liście intencyjnym, oferta jest dla pracodawcy wiążąca, a jej zmiana wymaga zgody przyszłego pracownika. Jeżeli list intencyjny zawierał wszystkie elementy istotne dla umowy o pracę oraz termin jej zawarcia, może on pełnić rolę umowy przedwstępnej i umożliwić pracownikowi zmuszenie pracodawcy do zawarcia przyrzeczonej umowy lub uzyskanie stosownego odszkodowania, jeżeli pracodawca odmówi mu zatrudnienia.

Istotne elementy umowy o pracę
Istotne elementy umowy o pracę obejmują rodzaj umowy, jej strony i datę zawarcia, a także rodzaj pracy, miejsce jej wykonywania, wymiar etatu i wynagrodzenie za pracę. Umowa powinna zostać zawarta na piśmie i w języku polskim, z nielicznymi wyjątkami dotyczącymi cudzoziemców. Pracodawca musi również poinformować pracownika m.in. o obowiązujących go godzinach pracy, sposobie potwierdzania przybycia do pracy i informowania o nieobecnościach, prawie do urlopu, okresie wypowiedzenia.

Rezygnacja z zatrudnienia
Jeżeli umowa o pracę została zawarta z pewnym wyprzedzeniem, a jedna ze stron chce zrezygnować jeszcze przed podjęciem zatrudnienia, konieczne będzie zawarcie porozumienia w tej sprawie albo wypowiedzenie umowy z zachowaniem okresu wypowiedzenia.

Proces rekrutacyjny a zbieranie danych osobowych
Nie ulega wątpliwości, że nieodłącznym elementem procesu rekrutacyjnego jest zbieranie danych o kandydacie. To naturalne, że potencjalny pracodawca chce pozyskać jak najwięcej informacji, z jak największej liczby źródeł. W tym zakresie może jednak zaistnieć konflikt pomiędzy uzasadnionym interesem pracodawcy, któremu zależy na zbadaniu kwalifikacji i przeszłości pracownika pod kątem jego przydatności do wykonywania danej pracy, a prawem pracownika do prywatności. W tym kontekście rysuje się kilka podstawowych problemów związanych z procesem rekrutacji.

Zakres danych
Zasadniczy problem dotyczy zakresu zbieranych danych od kandydatów do pracy. W tym zakresie możemy posłużyć się regulacjami kodeksu pracy, a w szczególności art. 22¹, który precyzuje, jakie dane pracodawca może zbierać. Problem jednak w tym, że regulacja wspomnianego artykułu jest anachroniczna i nie przystaje do rzeczywistości. Generalny Inspektor Ochrony danych Osobowych („GIODO”) wielokrotnie podkreślał, że pracodawca nie może żądać od kandydata podania większej ilości informacji niż to wynika ze wspomnianego przepisu. W jednej z wydanych opinii stwierdził, iż pracodawca nie może np. żądać od kandydata przesłania jego zdjęcia. Powyższe nie wyklucza oczywiście dobrowolnego przekazania zdjęcia przez kandydata, np. poprzez zamieszczenie go w CV. Jak podkreślał GIODO, ważne jest, aby kandydat nie był nakłaniany do podania określonych informacji.

Background screening
Kolejny problem, z którym spotkają się pracodawcy, to możliwość weryfikacji danych i informacji przekazanych przez kandydata. Choć kodeks pracy mówi, że pracodawca ma prawo żądać udokumentowania praktyki zawodowej kandydata, to pojawia się pytanie, czy pracodawca może zlecić zewnętrznej firmie przeprowadzenie tzw. background screeningu, a więc weryfikacji historii zatrudnienia czy edukacji. Wydaje się, że takie sprawdzenie, o ile będzie się odnosiło wyłącznie do historii zatrudnienia lub edukacji, powinno być dopuszczalne. Wątpliwa wydaje się natomiast dopuszczalność weryfikacji kandydata obejmującej np. jego notowanie w rejestrze karnym (o ile dopuszczalność tego działania nie wynika wprost z przepisów prawa) i w różnego rodzaju rejestrach dłużników. Choć taka praktyka może być kwestionowana przez GIODO to jednak trudno odmówić zasadności takich działań, jeżeli mamy do czynienia np. z rekrutacją na stanowisko związane z finansami w danej organizacji. W takim przypadku zwykle pracodawca chce mieć pewność, że wybór danej osoby gwarantuje właściwe wykonywanie powierzonych jej obowiązków.

Przekazywanie danych osobowych
Niejednokrotnie zdarza się, że w proces rekrutacji angażowane są podmioty trzecie, np. agencje rekrutacyjne.  W takim przypadku należy zbadać, czy taki podmiot jest naszym „przetwarzającym dane na zlecenie”, tzn. czy w naszym imieniu i na naszą rzecz zbiera dane kandydatów oraz przechowuje je na własnych zasobach informatycznych. Jeśli tak jest, należy zawsze zawrzeć w formie pisemnej umowę o powierzeniu przetwarzania danych. Brak takiej umowy może rodzić po stronie pracodawcy ryzyko nieuprawnionego udostępniania danych, za co może grozić nawet odpowiedzialność karna.

Przekazywanie danych poza Europejski Obszar Gospodarczy
Jeżeli proces rekrutacyjny zakłada przekazywanie danych poza Europejski Obszar Gospodarczy („EOG”), np. do centrum danych zlokalizowanym w tzw. krajach trzecich (kraje spoza EOG), pracodawca musi przedsięwziąć dodatkowe działania, mające na celu zalegalizowanie takiego procesu. Aby móc skutecznie przekazywać dane kandydata poza EOG, kandydat musiałby udzielić pracodawcy pisemnej zgody na taki transfer. Może być to jednak niewykonalne, w szczególności w sytuacji, gdy proces rekrutacyjny odbywa się online.

Poza powyższym, kwestia zgody na przetwarzanie danych w stosunkach pracowniczych, również w kontekście kandydatów do pracy, może budzić kontrowersje ze względu na wcześniej dyskutowany problem ewentualnego wymuszania przez pracodawcę zgody na przetwarzanie danych w określonym celu. Wielu pracodawców, którzy prowadzą procesy rekrutacyjne związane z przekazywaniem danych osobowych poza EOG, decyduje się na zawarcie stosownych umów na transfer danych osobowych, opartych o tzw. Model Clauses, przygotowane przez Komisję Europejską. Należy jednak pamiętać, że zasadniczo zawarcie samych umów nie stanowi automatycznie podstawy do przekazywania danych poza EOG. Potrzebna jest jeszcze zgoda GIODO na taki transfer, wydawana po analizie takiej umowy i innych informacji dostarczonych przez eksportera danych (pracodawcę).          


Komentarze
Bartłomiej: Wbrew pozorom, nie jest to wcale taka łatwa sprawa. Trzeba przede wszystkim z głową przekazywać dane osobowe, bo jeżeli się dana firma zagalopuje, to już niestety łamie prawo, co na pewno nie jest dobre. http://emediatorlegal.pl/
2015-11-05

Ewa Łachowska-Brol: Dziękuję za komentarz. Zgadzam się z Panem, że omawiany w tym wpisie temat dotyka obszarów i działań, które mogą generować problemy czy budzić kontrowersje. Jak wszędzie, ważne jest, aby oprócz kierowania się literą prawa nie zapominać o czymś tak elementarnym jak zdrowy rozsądek. Obserwujemy jednak z jednej strony coraz większą świadomość pracowników odnośnie tego, czego nie może żądać od nich potencjalny pracodawca, jak i samych pracodawców, którzy dokładają coraz większej staranności, aby ich działania były zgodne z prawem.
2015-11-09




Dodaj komentarz
Nick/Pseudonim
E-mail (ukryty)
WWW
Treść
Subskrybuj

Powiadamiaj mnie o nowych komentarzach do tego artykułu
E-mail (ukryty)


Bądź na bieżąco

Możesz zaprenumerować ten blog. Wpisz adres e-mail, a powiadomienie o nowym wpisie dostaniesz na swoją skrzynkę. 


O serwisie

Omawiamy obowiązujące przepisy prawa pracy, orzecznictwo oraz interpretacje wydane przez Państwową Inspekcję Pracy i Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej.

 

Śledzimy planowane zmiany przepisów
i odnosimy się do aktualnych problemów
z dziedziny prawa pracy.

Poznaj inne nasze serwisy

Blog EuroZamowienia.pl
Blog IPwSieci.pl
Blog PrawoMówni.pl
Blog PrzepisNaEnergetyke.pl
Blog LepszaTaktyka.pl

Polecamy

Korzystanie z social media
w pracy


Poznaj podejście europejskich
firm do aktywności pracowników
w internecie. Więcej 

O autorach
Ostatnie komentarze
Archiwum
2017
Tagi
Kodeks pracy (27)nowelizacja (15)umowa o pracę (12)orzecznictwo SN (11)orzecznictwo (10)
rozwiązanie umowy o pracę (9)wypowiedzenie umowy o pracę (9)obowiązki pracodawcy (8)umowa na czas określony (7)okres wypowiedzenia (7)Legal Alert (7)prawo UE (7)czas pracy (6)dyskryminacja (6)urlop wychowawczy (6)ochrona interesów pracodawcy (6)artykuły prasowe (6)sąd pracy (5)urlop rodzicielski (5)uprawnienia związane z rodzicielstwem (5)dane osobowe (5)urlopy macierzyńskie (5)zakaz konkurencji (4)bhp (4)odpowiedzialność pracownika (4)ubezpieczenia społeczne (4)odszkodowanie (4)minimalne warunki zatrudnienia (4)Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (4)dodatkowy urlop macierzyński (4)zmiana pracodawcy (3)przejście zakładu pracy (3)delegowanie (3)zwolnienie z obowiązku świadczenia pracy (3)odpowiedzialność pracodawcy (3)rekrutacja (3)niezdolność do pracy (3)przejęcie pracowników (3)naruszenie obowiązków przez pracownika (3)dopuszczenie do pracy (3)składki ZUS (2)dbanie o dobro zakładu pracy (2)BYOD (2)skierowanie na badania wstępne (2)przekazywanie danych osobowych (2)zasiłek macierzyński (2)terminy (2)naruszenie przepisów bhp (2)badania kontrolne (2)dni wolne od pracy (2)rozkład czasu pracy (2)urlop wypoczynkowy (2)odpowiedzialność za wypadek przy pracy (2)okres zasiłkowy (2)urlop bezpłatny (2)kontrakt menadżerski (2)bring your own device (2)bezpieczne i higieniczne warunki pracy (2)dieta (2)wstępne badania lekarskie (2)podróż służbowa (2)związki zawodowe (2)ochrona danych osobowych (2)odpowiedzialność za naruszenie przepisów bhp (2)zwolnienia grupowe (2)okres rozliczeniowy (2)porozumienie (2)świadectwo pracy (2)wypadek przy pracy (2)działalność gospodarcza (1)Zatrudnienie członka zarządu (1)zasiłek chorobowy (1)elastyczne formy zatrudnienia (1)osoba upoważniona do kontaktu z PIP (1)Ustawa o jawności życia publicznego (1)renta (1)weksel (1)Wynagrodzenie członka zarządu (1)Proseed (1)oferta (1)nowe obowiązki pracodawców zagranicznych (1) (1)pracownicy mobilni (1)opracowania (1)ustawa kominowa (1)istotne elementy umowy o pracę (1)urlop macierzyński ojca (1)monitoring pracowników (1)Employment Law in Europe (1)zagraniczna podróż służbowa (1)minimalna stawka godzinowa (1)swobodny przepływ pracowników (1)urlop macierzyński (1)RODO (1)praca w sobotę (1)prace wzbronione kobietom (1)siedem dni na doręczenie zwolnienia lekarskiego (1)praca tymczasowa (1)centra usług (1)uprawnienia pracodawcy (1)pokemon (1)delegacja (1)Indywidualne rachunki składkowe (1) (1)powrót do pracy po długiej nieobecność (1)due diligence (1)obniżenie wieku emerytalnego (1)odpowiedzialność solidarna wykonawcy i podwykonawcy (1)ustawa wypadkowa (1)regulamin pracy (1)ruchomy czas pracy (1)leasing pracowniczy (1)referencje (1)oświadczenie dotyczące delegowania pracownika (1)whistleblowing (1)zadośćuczynienie za krzywdę (1)Opodatkowanie dochodów (1)umowa przedwstępna (1)warunki zatrudnienia pracowników delegowanych (1)sygnaliści (1)wynagrodzenia managerów (1)elektroniczny papieros (1)list intencyjny (1)urlop macierzyński członka najbliższej rodziny (1) (1)nowelizacja ustawy o minimalnym wynagrodzeniu (1)Chambers & Partners (1)zatrudnianie cudzoziemców (1)Background screening (1)podział urlopu macierzyńskiego (1)Przetwarzanie danych osobowych pracowników (1)czas wolny (1)potwierdzanie warunków (1)cudzoziemcy (1)Ustawa o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego (1)pracownik tymczasowy (1)praca zmianowa (1)praca w niedziele i święta (1)pokemongo (1)elektroniczne zwolnienie lekarskie (1)ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych (1)outsourcing (1)kary porządkowe (1) (1)wyjazd służbowy (1)ochrona przedemerytalna (1) (1)obowiązki osoby kierującej pracownikami (1)skierowanie na badania kontrolne (1)dokumentacja pracownicza (1)zakładowy fundusz świadczeń socjalnych (1)dokumentacja dotycząca pracy delegowanych pracowników (1)weksel własny (1)
więcej...